再谈“红黄蓝”事件中的法律与保险问题 - 以责任保险为视角
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前言
近一周来，红黄蓝幼儿园“虐童事件”引起了社会各界的关注，包括广大保险行业从业人员，大家或多或少都在讨论此次事件中可能涉及到的保险问题。大使在上周五晚连夜写了关于此事件的第一篇文章“红黄蓝”虐童事件中法律与保险问题，因为时间仓促，当时没有对可能产生的保险责任问题展开具体分析，而且随着事件的进一步发展又有了新的变化。因此，觉得有必要再写一篇，主要从责任保险角度谈谈有可能存在的保险责任问题。
一
事件进展
根
据华尔街见闻11月28日晚的报道，北京朝阳警方11月28日晚间通报红黄蓝虐童事件的进一步调查情况。
经公安机关调查，红黄蓝新天地幼儿园教师刘某某因部分儿童不按时睡觉，遂采用缝衣针扎的方式进行“管教”。涉事幼儿家长承认孩子未在园内被喂食药片，编造“猥亵幼儿”言论家长承认编造并愿澄清和道歉。
经调取涉事班级监控视频存储硬盘，发现已有损坏。经专业公司技术检测，系多次强制断电所致。经鉴定部门工作，目前已恢复约113小时视频，未发现有人对儿童实施侵害。
针对涉事女童家长赵某某发表的“‘爷爷医生、叔叔医生’脱光衣物检查女儿身体”的言论，经北京朝阳警方核实，赵某某承认系其编造，并愿意向社会澄清事实，公开道歉。
29日早间，红黄蓝教育机构针对红黄蓝新天地幼儿园事件发布道歉信。
道歉信称：我们倍感难过和耻辱，向孩子们和大家深深道歉，对不起！我们没有资格祈求原谅，唯有拿出实际行动。并承诺对幼儿园监控系统进行全面升级，确保做到无死角不间断实时监控。
从一周前针扎“管教”儿童事件发酵以来，红黄蓝教育的股价从事前的26.66美元，一度大跌40%，并跌破发行价至每股16美元附近。在微博道歉、昨日警方通报涉事家长所言不实等事实发布后，红黄蓝股价已连续两日回升，自谷底反弹38%。光是上一交易日，其股价就回升23.3%，收盘报22.20美元。
二
人身权利侵害的救济与保险责任分析
北
京朝阳警方的最新通报证实了红黄蓝新天地幼儿园教师刘某某因部分儿童不按时睡觉，遂采用缝衣针扎的方式进行“管教”。因涉嫌“虐待被看护人罪”，现刘某某已被刑事拘留，其个人面临着法律的刑事制裁。然而，刘某某在幼儿园工作期间，对部分儿童采取扎针的方式进行“管教”，这属于在履行职务过程中采取的与工作相关的行为，对因此造成受害儿童的身体伤害及精神损害，其雇主即红黄蓝幼儿园负有不可推卸的监管失察的责任，具有明显的过错，该幼儿园及其所属公司应对外承担相应的民事侵权损害赔偿责任。事实上，红黄蓝教育机构的道歉信也间接证明了幼儿园的监控系统存在问题这一事实，从而进一步证明了幼儿园存在过错这一要件。
在保险实务中，很多教育机构包括幼儿园往往投保了公众责任险、或校园方责任险、或职业责任险，目前还不知道红黄蓝教育机构是否投保了这其中任何一类保险，但如果有，基于上述分析，保险责任很有可能成立，因为这三种责任保险都是基于过错责任或者过错推定责任这一法律基础。如果保险责任成立，保险人根据保险合同需承担幼儿园对受害儿童的侵权赔偿责任，包括但不限于医药费、家长的误工费、精神损害赔偿以及相关法律费用等等。
值得注意的是，在上述国内责任保险条款中，通常会除外掉“被保险人及其代表的故意或重大过失所导致的任何损失”。那么，在本案中，保险人是否可以适用此条责任免除而不承担保险责任呢？要回答好这一问题，我们首先需要明确两个重要问题：
第一，涉嫌犯罪的幼儿园教师刘某某是否可以被认为是“被保险人（即教育机构）的代表”？对此，大家可能存在不同的看法，有人可能认为只要是被保险人的雇员，在履行职务过程中其均可以被视为“代表”；也有人可能认为对于“代表”应做狭义解释，即只包括被保险人的法人代表以及具有一定高级管理职能的员工。我比较认同后一种解释，即这里的“代表”不同于“雇员”，根据公司法的机理和相对普遍的商业惯例，“代表”应限于被保险人的法定代表人和其他高级管理人员，例如董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理等等。因此，在本案中，幼儿园教师刘某某不应被视为“幼儿园的代表”，其故意伤害行为不能直接作为责任免除的适用根据。
第二，幼儿园及其所附属的教育机构作为被保险人是否存在故意或重大过失？目前，从警方披露的事件通报，我们还无法判断幼儿园在本案中是否存在故意行为。那么，重大过失是否存在？这又是一个保险理赔实务中经常出现争议的问题。首先需要明确的是，保险人对被保险人是否存在故意或重大过失应负有举证义务；其次，在本案中幼儿园存在的过错是否满足“重大过失”的标准，这一点我们要把它与“一般过失”区分开来。按照一般民法理论，重大过失是指在正常情况下责任人在法律行为能力范围内能够预见而没有预见或已经预见但轻信事故不会发生而未采取措施所造成的事故及损失的过失，换句话说，重大过失是一般人都能预见，作为有相应工作能力的人员却没有预见或疏忽轻信不回发生而造成的事故。在本案中，根据目前披露的事实，我们还无法准确判断幼儿园是否应当能够预见到幼儿园老师会对儿童采取扎针等行为。因此，对于幼儿园作为被保险人是否存在重大过失也无法准确判断。
三
投资者损失的救济与保险责任分析
南
方都市报今日报道，2017年11月27日，美国华尔街老牌律所Pomerants LLP向美国纽约南区联邦法院提出诉讼，将红黄蓝告上法庭。
Pomerantz LLP宣布，针对RYB教育公司(简称“RYB”)和公司某些管理层的集体诉讼已经向美国纽约南区法院提交，诉讼代码是17-cv-09261。
诉讼期间从2017年9月27日IPO日到11月22日，这段时间买入红黄蓝公司股票的投资者都可以申请作为原告。
原告指控红黄蓝和其高管违反《1933年证券法》(《证券法》)和1934年《证券交易法》(《交易法》)， 要求其对投资者损失进行赔偿。
起诉书称，在整个诉讼期间，被告对公司的业务、运营和合规政策做出了实质性的虚假和误导性陈述。具体地说，被告作出了虚假和/或误导性的陈述，并/或没有披露:（1）被告未能制定安全政策，防止在其学校发生性侵事件（sexual abuse）（值得注意的是，诉状所指控的是性侵，不是用虐待儿童这样比较广泛的指控内容）;（2）被告未能解决其系统内的问题，使儿童在公司的护理中受到伤害和不合理的伤害风险;（3）由于上述原因，在对应诉讼期间，公司股票价格人为虚高，导致投资者遭受重大损失和损害。
正如我在上一篇文章中指出的，此次诉讼属于典型的证券虚假陈述案件，这类索赔属于招股说明书保险（Public Offering Securites Insurance, 简称POSI，主要适用管理IPO的1933年美国证券法）以及董监事高管责任保险（Director & Officer Liabililty Insurance, 简称D&O，主要适用管理上市后股票交易的1934年美国证券法）保障的典型责任风险。据了解，RYB应该在今年去美国九月份上市时就购买了这两种保险，这也是所有去美国上市的中国公司为转移巨大的美国证券集体诉讼风险而采取的标准动作。目前此类业务因为风险很高，在中国市场只有为数不多的保险人愿意提供承保能力，其中以个别外资在华保险公司为主。
需要注意的是，在Pomerantz LLP此次代理的证券集体诉讼中，原告不是受害儿童的家属，而是所有在前述诉讼期间买入红黄蓝公司股票的投资者。根据美国证券集体诉讼制度，其他未纳入此次诉讼的符合条件的投资者将自动加入本次针对RYB的集体诉讼，除外他们明确表示不加入，这就是美国独特的证券集体诉讼中的OPT-OUT制度。这也是美国证券集体诉讼风险一直居高不下领先全球的重要原因之一。
至于这些投资者的实际损失金额还需要基于后期RYB股票价格的变动情况确定。但不管后期诉讼进展如何，承保了RYB上市保险的保险人们将很有可能在保险保障基本确定的情况下先期承担高昂的在美抗辩法律费用（我估计可能最后的赢家只有律师）。因为我没有看过RYB的具体保单条款，在此无法做深入准确的保险保障分析。
但是，北京朝阳警方通报中确认的若干事实，例如幼儿园监控坏了、工作人员住在机房、随便断电等等恰恰证明了起诉书中提到的幼儿园及其所属教育机构RYB存在着明显的管理问题，与其上市时招股说明书中的有关陈述可能不符。这一点，与另外一个著名的还在进行中的2015年阿里巴巴在美上市后不久遭受证券集体诉讼案件如出一辙，工商总局针对淘宝存在五大问题的白皮书被美国律师用来证明阿里上市时的招股说明书存在披露问题。据说，当时参与阿里巴巴上市保险的保险人已经付出了几百万美金的抗辩费用，而且三年快过去了这一案件还在进行中。
最后一句话总结：风险无处不在，出来混总是要还的。
注：本文仅代表大使个人观点，不代表其所属单位的正式意见或观点，也不构成任何法律意见，仅供参考。